物業管理中業主自治法律制度研究
發布日期：2014-07-18 作者：黃潔玲律師
業主主體類型多樣，本國或外國的是公民、法人或其他組織只要在中國境內購買小區物業，都有資格成為業主。業主享有的三項主要權利是業主能行使自治權利基礎來源。[⑤]
業主自治則是指業主根據區分所有權，行使私法自治的權利，在物業區域范圍內行使自我管理、建立自治組織、約定自治規范等權利。業主自治是私法自治的一個分支和表現形式。業主在物業區域內處理事務所形成的法律關系，屬于私法上的權利義務關系。作為物業區域內的業主，自然地可以根據私法自治的原則，得享有并行使意思自治的權利。私法自治是與公法自治相對應的概念，公法自治具有公共性，是指地方自治、基層社會民主自治、民族區域自治、特權自治等公法領域內的自治。業主自治有基層民主自治的目標指向，并且具有公益性，從這一點來說，業主自治是一種特殊的私法自治。
2.1.2 業主自治的法理基礎 一、基于憲法的業主自治
作為根本大法，憲法是一切機關、組織和公民的行為準則。憲法的規定是業主自治的法理基礎的最重要的來源。
憲法的根本目標之一是保護公民權利。人身權利和財產權利組成公民權利，因此公民權利保護的重要的一項為公民私人財產權的保護[⑥]。目前，憲法對私有財產保護的重視程度和力度都不如公有財產，有關規定有待完善，但是確立保護私產作為憲法的目標之一，對物業管理的價值不言而喻。業主的建筑物區分所有權理所當然地受到憲法的保護，原因就在于憲法承認和保護公民的私有財產；而又基于業主對專有部分的所有權，為了更好地享有和保護私有財產，業主在物業區域范圍內對物業管理事項，也有共同管理、意思自治的權利。其他的社會主體，只能出于從旁協助的地位，如政府有關部門可以在法定職權范圍內對業主自治進行監督和指導；物業管理企業只能依據與業主大會或業主委員會之間訂立的合同，在約定的范圍之內提供服務，不能過多地干預業主自治，更不能凌駕在業主自治之上。因此，歸根結底，業主自治權利的根本來源，是憲法對公民私人財產權的確認和保護，業主自治是由憲法確認的。
二、民主與法治的憲法原則
民主是憲法的基本原則之一。我國憲法在序言[⑦]和正文[⑧]部分都明確強調民主的原則?，F行憲法不僅明文確定了民主的原則，還在國家根本制度的頂層設計上，處處體現民主的原則，反映人民當家做主的愿望。業主自治是人民管理社會事務、管理經濟事務，是公民自我管理、自我約束的反映，符合民主原則的要求。
法治也是憲法的基本原則之一。上世紀八十年代以來，中國越來越深刻地認識到法治的重要性，在憲法修改中，將法治的原則寫入憲法。民主和法治緊密聯系，互為表里。民主原則為業主自治提供正當性基礎，法治原則要求社會個體依法辦事，尊重他人權利，在本論題則反映為尊重私權，尊重業主自治管理權利的規定。
因此，憲法中民主和法治的原則，為業主自治提供了正當性基礎。
三、建筑物區分所有權視角之下的業主自治[3]
眾所周知，建筑物區分所有權是復合性物權，由三種權利組成[⑨]。其中，共有部分持有權既可以是共同共有，也可以是按份共有。實踐中，一般在使用上共同共有，因為使用是不可分的；在面積上是按份共有，因其涉及房屋買賣中公攤面積分配問題。
關于建筑物區分所有權，以其所包含的權利種類和數目之不同，可以分為一元論、二元論和三元論三種不同的學說。其中，一元論認為區分所有權僅指專有所有權；二元論認為除了上述權利之外，還包括共有部分持有權；三元論則認為三個權利皆包含在內[5]。三元論當中的共有部分持有權和成員權，其更豐富的權利內涵對相鄰關系理論和物業管理的發展和研究具有積極意義，也更能反映實踐需求，故本文采用的是三元論。
建筑物區分所有權具有特殊性，是一種復合的物權，其特征有如下幾個方面：其一，如上文所述的復合性。其二，以專有所有權為基礎。業主取得專有所有權，自然取得另外兩個權利，而且前者的大小對后兩者有決定作用。其三，權利主體具有多重身份。有多少種權利，就有多少種權利身份，由于區分所有權是由三種權利所組合形成，自然區分所有權人同時又具有多種權利身份。建筑物區分所有權與普通物權截然不同之處，正是因其基于一個財產權利而同時具有四種身份[⑩]且不相沖突[6]。
專有所有權是指業主對專有部分的專有權利。共有部分持有權是指業主對共有部分的非排他的共有權利?；诤笳?，區分所有權擁有了區別其他物權的特點，從而成為獨立的物權。共有部分持有權是比較特殊的權利，對其理解可以從以下幾個方面把握：其一，不可分割性。共有是針對整個物業區域內的共有，建筑物各部分功能相互依賴、不可分割，而且根據物業區域的特點，共有部分所有權不能像專有所有權一樣可分割。其二，從屬性。正如上文所言，共有部分持有權以專業部分所有權的存在為基礎。因此，共有部分持有權具有從屬性。其三，“共有”非按份共有亦非共同共有。因其不可分，故不屬于按份共有[6]；共同共有與之雖十分相似，但二者具有本質的區別。根本原因在于，單個的共同共有人只要不損害其他共有人的權益，便有權處分共有物，但單個的共有部分持有人，不管是否會損害其他持有人的權益，均不能代表全體共有人處分共有部分持有權。另外，相鄰關系也是共有部分持有權不能單獨行使權利的原因。成員權是一種身份權，是基于建筑物區分所有權的特殊之處——整體性和共有關系而產生，表現形式為選舉權和表決權等人身權利，是業主在行使物業管理權利時的直接權利來源。
2.1.3 業主自治的原則和作用 業主自治的原則是業主和業主自治機構在行使自治權利和履行義務時，所應遵守的一般行為準則。無規矩不成方圓，業主自治原則是對業主自治有關的法律規定和實踐中總結出來的一般約定的概括，主要有以下幾個原則：
依法自治原則。有權利必有義務，法律賦予業主自治之權利，同時要求該權利的行使必須在法律的規定之下進行，行使的幅度和范圍必須符合法律的規定，違反這些規定將要負擔法律責任?！段飿I管理條例》專門對此作出規定[11]，以法律條文的形式確立了依法自治的原則。另外，憲法[12]和《條例》[13]均要求業主遵循自我約定的業主共有等管理規定，故而這些管理規定也成為依法自治之部分。
透明自治原則。該原則主要指自治組織和有關人員應當開誠布公，向全體業主公開業主自治的相關事項，具體要做到業主在想知悉共同財產去向的時候能清楚地知道；共有財產中的共有資產和共有收益皆明晰；物業費流向清楚。為了達到以上目標，更好地體現陽光自治的原則，首先應制定相關財產處分和公示、監督的約定；其次，公開財產處理和監督的程序；再次，對小區財產應每年審計至少一次，并公開審計情況，對審計結果做出統計、說明；最后，業主作為共同財產的所有者和監督者，應當有任意的查詢、復制和抄錄的權利。
民主與保護少數原則。業主在自治管理過程中，一般實行少數服從多數、一票一權的民主原則，民主原則是業主在議事決定中最重要的原則，對大多數人利益的保護和決策的科學性、合理性有積極作用。但是在遵循民主原則的同時，也要兼顧保護少數人的合法權益，警惕民主原則變相為“多數人的暴政”。這種保護應在實體上和程序上雙管齊下。實體上，法律法規明文規定業主的權益，受到權益侵害的業主可以尋求救濟；程序上的保護則體現在信息披露的公開透明，和在議事規則程序中鼓勵充分地討論。
積極自治原則。物業區域內的許多事務業主可以親力親為，也可以交給物業管理企業處理，但物業管理企業本身也需要業主的監督。業主不能將物業管理所有事務都交給物業管理企業，這對物業管理的開展亦不利。要管理好物業區域內的事項，積極作為是最基本的要求，只有珍惜自治的權利，積極發揮主觀能動性，運用好法律法規和自治公約等規定，才能為自己和他人創造更好的生活環境。
強調業主自治，在當下有助于恢復業主在物業管理中主導者的地位。業主是物業的主人，是物業專有部分的所有權人，對物業區域內的事項本應負主要的管理權利和義務。但是由于單個業主之間互不相識，加之陌生人社會環境的影響，業主之間缺乏溝通的渠道，使業主群體缺乏凝聚性和組織性。而處于從屬地位的物業管理企業反過來可以主宰物業管理，經常成為物業管理的主宰人。從目前的狀況來看，物業區域內的管理往往是物管企業主導，業主反而起的作用不大。業主自治正是提倡業主自我管理、自我負責，踐行法律賦予的業主自治的權利和義務，重新實現業主在物業管理中的主人翁的地位。
業主自治有利于社會和諧穩定。業主是物業的主人，業主親身參與物業管理過程，對物業管理水平和質量的提高有幫助，也能督促物業管理企業更加兢兢業業地提供服務，提高服務質量。業主自治程度較高的同時，與物業管理企業的溝通應當是更多的，在物業管理過程中的矛盾可以及時地化解。這樣一來，不僅提高了管理的質量，還消解雙方矛盾于未然，有利于社區的和諧穩定。
業主自治有利于培育民主氛圍。民主首先要求公民能認識到自身權利義務，并能積極地踐行之，業主自治鼓勵民眾參加與自身權益密切相關的事務。其次，民主要求少數服從多數，集體決策集體管理，保護多數人的利益的同時，提高決策的合理性，在業主自治中，作為少數的業主需要付出多數人的決策，但作為多數的業主，也需要說明決策的理由。在某種程度上來說，業主自治提供了民主培訓的環境。
2.2 業主自治公約 2.2.1 概念和性質 業主公約亦稱管理規約。是對全體業主發生效力的，由業主共同定立的行為準則，主要包括有關物業管理、使用和維修、業主自治機構的運行等方面內容。上文提到，依法自治原則所指的“法”包括業主公約，由此可知其重要性。因而有必要依次對其性質、制定程序、內容和法律效力作研究，以更好地發揮業主公約的作用，促進業主更好地行使自治權利。
關于業主公約的性質，理論界有多種不同的說法，歸納起來分為八類：(1)業主公約為業主間的契約；(2) 訂立公約的業主間具有契約的實質，但公約本身是業主團體訂立，不屬于個人之間的民事債權契約類型；(3)公約是相比私人間契約具有更高社會化程度的契約；(4)公約是有合伙屬性的團體協約；(5)公約之性質比同勞動協約；(6)公約有協調業主間關系、促進業主自我管理的自治屬性；(7)公約具有規范性；(8)公約屬于業主集體自行約定業主權利義務關系的自治法規或規則[7]。概況上述八種觀點，實質上將業主公約分為三種，即契約、協約和自治規則?？梢哉f，三種分類皆從不同的角度出發，合理地對自治公約進行了分析，而且三種分析不相矛盾。契約說根據公約乃“業主共同訂立”的特點，將公約比作多數人訂立之契約，似無不妥。協約說則側重公約的繼受性，契約一般不可繼受，而協約可繼受，故將公約比為協約。自治規約說強調公約是業主自我管理的規定，具有準法律性質。故將公約視為自治規則，該說具有一定的合理性。
筆者認為，將業主公約定性為自治規則最符合實際情況。從立法的角度來看，《條例》規定業主有義務遵守業主公約，授權業主公約對物業管理的有關事項進行約定，并對違反約定的業主可以追責。說明業主公約實際上已經在物業范圍內獲得了最高自治規范的地位，有如公法領域的憲法，也類似于公司最高自我管理規范之公司章程。這種約定的性質，超出“契約”或“協約”所能指代的范圍。故而《建設部關于加強商品房銷售、房改售房與物業管理銜接工作的通知》將業主公約定性為行為準則[14]，這一規定符合《條例》立法之目的，是合理合法的[8]。業主公約效力上可約束所有業主，而契約缺乏這種主體繼受性，這也是二者的不同之處。而且不論是契約或是協約，效力都限于約定主體，不能如業主公約般還可以約束業主以外的其他物業主體；業主公約涉及到業主選舉權和被選舉權的約定，屬于身份權的內容，民事契約不可約定身份去內容。
2.2.2 業主公約的制定 業主公約作為自治規則，其制定過程不同于契約。契約經過要約這個必經程序才能訂立，且當事人在該兩個過程中必須達到意思表達一致才成立。公約無需要約，也無需所有當事人意思一致才成立。公約內容不是由全體業主共同討論產生，一般都是預先制定，而后根據投票權規則，由達到一定比例的業主投票通過即可。其制定過程類似于法律法規而不類契約。
業主公約的制定需要遵守一定的原則。首先是合法性原則，業主公約效力有法律授權獲得，其制定必須符合法律法規的規定，否則不能取得其自治效力。其次，整體性原則。該原則要求制定公約時，業主盡可能多地參與該過程，并且進行充分地討論制定內容，在此前提下，如果少數人的意見與多數人的意見有不能調和之處，則少數服從多數。最后，民主原則，即業主公約的制度應體現民主性，一般由業主大會制定，由符合投票權比例的業主投票通過，充分體現全體業主的利益表達需求。
關于業主公約的制定主體，可從《條例》中得出：“以下事項由業主共同決定：……（二）制定和修改管理規約”[15]，說明我國法律所認定的業主公約的制定主體為全體業主。而在實踐中，全體業主不能一一表達意見，業主的意志須經過業主大會為表達，因此，切實地說，業主公約的制定主體是業主大會或業主代表大會。目前世界各國的立法實踐中，業主公約的制定主體主要為兩種，一為業主大會或業主團體等業主意志表達機構，此為通例；二為建設單位、房地產開發公司，其預設格式化管理規約，在售房時分別與單個購房人達成公約。我國業主公約的制定主體選擇第一種通例，但是《條例》中關于“臨時管理規約”的規定，無疑是選擇了第二種做法。
業主大會作為業主的意思表達機構，由其制定業主公約具有合理性。其一，法律賦予業主制定業主公約的權利，該權利的行使當然以代表業主意志的業主大會制定為宜；其二，根據目前業主與建設單位矛盾重重的現狀，由建設單位制定業主公約不利于業主合法利益的保護和自治權利的行使，反而會加劇雙方的矛盾，更不利于社區的和諧穩定。
“臨時管理規約”是在前期物業管理階段，為了維護物業管理區域內的秩序，由建設單位先行制定的臨時適用的規約。業主公約制定后，臨時公約失效。建設單位能制定臨時公約是由于在前期物業管理階段，建設單位是最大的業主，故有該權。在正式的業主公約制定之前，物業區域內的大多數活動無章可循，因此有制定臨時公約的必要。而由建設單位來制定“臨時管理規約”又是一個無奈之舉，雖然建設單位可能在訂立該公約時，不適當地擴大已方權利，損害業主方利益，但是除建設單位之外，沒有更合適的制定主體[9]。比如政府主管部門，雖然由政府主管部門制定公約勝于公信力和一定的中立性，但業主公約畢竟是自治公約，由政府主管部門制定公約管治有余而自治性蕩然無存，而各個物業區域內的情況千差萬別，政府主管部門不可能一一考察，提出萬全之策，由政府部門來制定公約亦不利于物業區域的靈活管理；又如由物業管理企業制定。首先，物業管理企業不是業主，無權制定公約，其次，物業管理企業制定公約很有可能違背業主利益。在前期物業管理階段，由業主大會制定公約也不符合實際情況，因為在這個階段往往還未能召開首次業主大會。所以，由建設單位制定臨時公約是在現實條件限制下，較為科學的做法。但建設單位畢竟是與業主相對對立的主體，政府主管部門應對臨時公約的內容加強監督，制定并完善業主公約范本，限制建設單位在制定臨時公約時加入對業主不利的條款；業主也應該在業主大會召開之后，盡快制定正式的業主公約，積極行使自治權利，維護自身合法利益。
2.2.3 業主公約的內容 業主公約主要內容為約定業主的權利義務及相關責任?！稐l例》第17條規定了業主公約的內容主旨[16]，主旨的確定類似于合同中的強制性條款，內容主旨的規定不同于強制條款之處在于，前者只指出了主要規定內容的大致內容和方向，具體內容有待進一步明確。香港采取了在法律條文中，明確規定對業主公約的強制性條款的方式，對業主公約的制定具有良好的指引作用，值得內地立法參考?？偨Y業主公約的必備條款，有以下幾條：
1、有關物業區域的基本情況。如物業區域的總面積，共用部分面積，公共設施設備的基本情況等，對物業區域內之“物”進行基本界定。
2、有關業主自治的管理方式。主要是業主大會和業主委員會的召開、組成和投票權等有關規則。
3、規定業主共有財產的持有權和使用權利。業主享有對公用場所和共用設施、設備共有部分等共有財產的持有權，可以行使相關權利，業主公約應細化該相關權利到具體的物業區域和設備設施上，以保障該部分權利的落實。
4、規定業主的各項義務。包括繳納物業管理費和保持公共場所衛生及愛護共用設備的義務。
5、對業主共有財產的使用和增值進行規定。制定使用程序，公示程序和監督機制。
6、規定違反公約的責任。目前業主公約對違反公約責任的規定往往以罰款了事，沒用其他有效的制約手段，而且罰款也只是一紙空文，無法執行，導致許多違反公約規定的行為無法得到制止，使公約的公信力和自治效力大打折扣。對此，筆者建議，對于一些嚴重違反公約，如改變物業用途、長期不繳納物業費用、嚴重擾民的業主，公約可規定強制轉讓違規業主物業的救濟措施，充分發揮業主自治的憲章——業主公約的震懾作用。具體操作可由業主大會或業主委員會決議，請求人民法院執行強制轉讓。只有強力有效地執行對違反公約行為的管束，才能全面實現公約本身的自治效力，從而真正維護社區的長治久安。
2.2.4 業主公約之法律效力 公約的效力范圍包括兩個部分，一是地域效力，二是對人的效力。針對第一點，以物業區域為界限，是公約的地域效力的范圍，該區域包括了公用面積和業主專有面積，整體的面積以政府劃定的面積為準，物業區域面積以外，公約不發生效力。[17]針對第二點，不論該業主是否因入住時間問題有無參與制定公約，公約對全體業主有效。公約對業主的效力限于業主與物業管理事項相關的行為，對業主的其他行為不發生效力。盡管公約對包括政府行政主管部門、物業管理企業在內的其他物業主體無約束力，但后者應尊重業主公約，自覺避免阻礙公約的執行。
業主公約的效力問題，爭議最大的地方在于，公約對設定繼受人是否有效。設定繼受人即借用人或承租人。國外立法實踐對這個問題有不同的規定，日本在這方面的立法不區分轉移繼受人（買受人、受贈人等）和設定繼受人，公約的效力對兩者無區別適用。香港則規定公約對設定繼受人不完全適用，主要在于其積極性條款不能對承租人等強制執行。這也是司法實踐中經常遇到的一個問題，即承租人或借用人與業主在物業管理中地位的異同。筆者認為，設定繼受人作為物業的實際使用者，在使用權上，應當按照公約對建筑物及附屬設施的使用等與業主享有同等的權利義務。但在所有權上，設定繼受人不能因使用而享有所有權，意思自治的情形除外。故涉及物業管理費用、共用部位維修費用和收益等內容，公約不當然地對設定繼受人具有效力，其中具體的權利義務分擔應以當事人雙方的約定為準。
2.3 業主自治機構 業主即物業的所有權者，根據區分所有權和私法自治原則，享有對物業管理事項自治之權利，但是業主作為一個群體，無法單獨地為代表集體之意思表示行為，所以必須由業主自治機構代行相關權利。
當前，我國立法明確規定的業主自治機構包括業主大會和業主委員會[18]。在《物權法》的基礎之上，《物業管理條例》進一步細化了兩者之關系和職權，明確了業主委員會是業主大會的執行機構[19]。
2.3.1 業主大會 一、業主大會性質及職權
業主大會是我國業主自治兩個機構之一，作為全體業主的決策意志表達機構，是合格主體為了物業區域內的事務而召集全體業主舉行的會議。一般來說，業主大會由全體業主共同參與，全國大部分小區都以這種形式召開業主大會。但一些小區區域大、業主眾多，采用折中的方法舉行業主代表大會，其性質上歸屬于業主大會無疑?！稑I主大會和業主委員會指導規則》的有關規定確認了這種折中做法的合法性[20]。也有一些物業管理區域太小，沒有必要成立業主自治機構的，全體業主可集體代行其職責。
業主大會的職權體現在《條例》第11條，主要在五個方面：第一、決定有關規則，諸如公約的討論訂立，以及本機構議事規則的確定；第二、對部分機構進行規范，諸如執行其決議的業主委員會的成立和管理，以及對物業管理企業的聘請或者解聘；第三、決定有關資金的用途，此資金主要是專項維修基金；第四、對公共事項進行管理，包括物業共用部位、共用設施設備、公共秩序和環境衛生。第五、其他。在此條款之下，除了業主本身意思自治能解決的事務以外，在物業區域內的所有事項業主大會均有權利管轄。應當指出的是，仔細分析該條文，不管是對規則的決定，還是對有關組織的管理，或者資金公共事項的管轄，該條文的規定均缺乏實際執行力，必須在有其他配套規定細化操作規定的情況下才能實現這些職權。
二、業主大會之運行機制。
關于業主大會的制度的設計如不合理，將導致業主的合法權益得不到相應的保障，無法維持健康良好的物業管理秩序，不利于社會和諧穩定發展[21]。結合上文的闡述和對有關法律文件的分析，筆者對我國業主大會運行機制進行探討。
第一，業主大會的召集。
關于業主大會定期會議和臨時會議的召集主體，根據《物業管理條例》第13條，其合格主體包括兩種：業主委員會和20%的業主，但遺憾的是對首次召集問題，現行立法沒有做出規定。業主大會首次召集會對業主自治的基本事項進行決議，其中涉及到業主委員會委員的選舉和業主公約、業主大會議事規則的制定等重要問題[22]，母庸置疑對業主自治和各個業主的利益有十分重要的影響。業主大會的首次召集不可能由業主委員會擔任，《條例》忽略對這個問題的規定，無疑是立法上的缺陷?！稑I主大會和業主委員會指導規則》以及各地對此進行了補充性規定，《規則》解決了首次業主大會的召集主體問題，對于召集時間，各地有不同的規定，下文將詳細闡述。對于召集主體，由業主大會籌備組作為召集人已經有了實踐經驗的積累，是較為成熟的做法。
第二，業主大會的表決規則。
關于表決權問題。業主大會作為全體業主參與的意志決策機構，所涉及之表決問題需要相關規則予以規范，這些規則包括權利劃分基礎和有效通過表決的數目。對于這個問題的解決，各國有幾種模式：1、財產法模式，即以建筑面積決定表決權，日本和新加坡等國家采取這種模式；2、人頭法模式，即不論建筑面積的多寡，一人一票，這種模式以德國和香港為代表；3、折衷法，以臺灣地區為代表。我國采取的選擇的表決權規則為折衷法，綜合了財產法和人頭法，如《物業管理條例》規定，一般事項需半數以上建筑面積以及業主同意；特殊事項則改為2/3以上[23]。
2.3.2 業主委員會 業主委員會是業主團體的執行機構，《條例》第15條對此予以確定。目前關于業主委員會的討論多集中于其法律地位問題，對其法律地位問題的爭議，源于立法上的空白[24]。
一、業主委員會的性質
法律地位不明確，性質也無法明晰，明確業主委員會的法律地位是一項基礎性工作。目前根據各國的立法實踐和理論研究，主要將業主委員會的法律地位分為三種：
1、法人實體說。該說認為業主委員會具備法人資格，作為法人，具備民事責任能力，享有民事權利能力。該學說的根據是，業主委員會的條件：業主委員會的《章程》、基金和專項維修基金，以及對外能代表業主與物業管理企業等單位訂立合同，分別符合法人的資格條件，具有行為準則、辦公場所、有獨立財產、有獨立承擔民事責任的能力。目前新加坡、法國和我國香港地區采用該種學說立法，但我國現行立法和理論研究均不認可該學說，從現行法律規定來說，業主委員會不符合《民法通則》第37條關于法人資格的規定。
2、執行機構說。執行機構說認為業主委員會是執行機構。該學說的理由在于《條例》中有相關規定，業主委員會對業主大會之決定進行貫徹實施，以此該說成為實務界之通說。筆者認為這種界定不能成立。首先，執行機構依托于實體組織而存在，是實體組織的內部機構，如同表意機構和監督機構一樣，三者是實體組織的組成部分，沒有實體組織則無所謂執行機構。比如法院中的執行局依附在法院之下存在，無法院則無執行局。同理，業主大會和業主委員會都不是實體組織，且目前立法沒有引入業主團體，執行機構不能獨立存在，那么由此可見，該學說不能成立。其次，業主委員會由業主大會產生，而業主大會本身法律地位沒有確定，由它產生的業主委員會的法律地位自然也隨之不確定。況且業主大會不是一個實體組織，其下也不存在執行機構。故執行機構說不成立。
3、無民事權利能力的社會組織說。該學說認為，業主委員會不是法人，但可以作為無民事權利能力的社團組織。采用該學說立法的有德國、意大利和我國臺灣地區。這些地區賦予業主委員會參與訴訟過程的權利，但沒有賦予其獨立承擔民事責任之能力，故有“無民事權利能力”之稱?！稐l例》第16條規定業主委員會向政府有關部門備案，有學者據此認為，經過了行政部門的備案程序，業主委員會得到了國家認可，成為合法的設立主體，雖然不能據此獲得獨立承擔民事責任的能力，但可以參與民事活動和訴訟活動，在法律性質上是無民事權利能力的社會組織。但業主委員會參與訴訟活動在理論上仍存爭議，在實踐中也無先例，故該說的合理性值得商榷[25]。
以上三種學說都有一定的合理性，但是均存在這樣那樣的問題。筆者認為，關于業主委員會的法律地位之確定，與業主大會一致，在立法引進業主團體的概念之后，業主委員會的法律地位即可確定為業主團體下設之執行機構。
二、業主委員會的職權
業主委員會的職權包括以下幾個方面：（1）負責業主大會的召集；（2）對外與物業管理企業定立合同；（3）收集業主自治有關主體對物業管理的建議或意見，幫助并監督物業管理企業進行物業管理；（4）監督業主公約之施行；（5）其他。[26]
三、業主委員會之運行制度
根據人員構成的相關法律規定，委員由業主大會會議選舉產生，人數在由5至11人之間，任期五年，可連選連任。委員會主任和副主任由推選產生。委員和主任副主任有相等的表決權?！稑I主大會和業主委員會指導規則》詳細規定了業主委員會委員的資格：（一）具有完全民事行為能力；遵守法律法規及自治規則；（四）積極履行職責，為人正派；（五）有一定協調溝通能力；（六）時間充足[27]；以及委員資格終止的兩種情況：第一種是自行終止，包括物業滅失轉讓等情況不再為業主，或者喪失民事行為能力等不能行使業主權責的；另一種是委員不正當或不積極履行職責，或者辭職的，可由業主委員會或全體業主一定比例的成員提議由自治機構授權[28]，免除其職務。
特殊事項之管理——備案和印章。業主大會和業主委員會的成立、業主公約和議事規則的制定等業主自治的重大事項，需要由業主委員會向有關行政主管部門備案。備案之后委員會可向公安機關申請刻制印章，并管理印章的使用。
議事規則。業委會會議作出決定的前提條件——“兩個過半數”，即需要超過一半的委員出席以及超過全體之的一半人數通過決議；委員會會議之前七日，應當在物業區域內公告議程，方便業主建言獻策，委員會應當聽取業主意見；會議內容要做好記錄，會議之后公告會議記錄，便利業主監督[29]。
第3章 我國業主自治法律制度存在的問題 3.1 業主自治機構制度模式缺陷 我國現行的業主自治機構的制度模式是：業主大會是代表全體業主，在物業管理中實現自治管理的自治組織，業主委員會為其執行機構。然而，這一制度模式是否能實現制度設計之宗旨？
業主自治機構之宗旨在于實現業主自治管理。故其必須相應功能。一方面，能實現對內之決策，管理內部事務；另一方面，能進行對外之代表，處理外部關系。兩項功能互為表里，不可或缺。
以此來衡量現行制度設計，可以得出一個結論：業主大會與業主委員會均無法實現上述有關外部關系的功能。理由如下：其一，業主大會不能為對外之代表。業主大會的運作過程由全體業主參與，對有關事項進行投票決策，它可以對對外事項進行相應的決策，但受限于本身的運作方式，無法完整地實現對外代表的功能，如訴訟等活動，有關事項之磋商等無法進行。其二，業主委員會也不具有對外代表的名義。 雖然業主委員會在制度設計上相對業主大會能更好地行使對外代表的職權，但能對外代表的機構應當是一個具有獨立財產的主體，而業主委員會因不具有獨立財產，因而不具備對外代表之條件。有一種觀點片面地認為，業主委員會可支配業主的共有財產。[30]但共有財產的所有權歸屬于全體業主，業主委員會不能隨意使用，沒有支配業主共有財產的權利。如賦予業主委員會主體地位，則會導致這樣的結果：業主委員會的行為如侵犯業主利益，在業主與業主委員會的訴訟中，業主委員會將用全體業主所共有的財產承擔業主委員會委員個體的責任。事實上，就《物業管理條例》的規定來看，業主委員會只能以業主的名義對外簽訂合同，實質上否定其民事主體資格[31]。
綜上所述，筆者認為，我國現行業主自治機構無法實現對外代表，使得自治機構與外部主體的關系難以理順，也使得一些民事關系無法厘清，嚴重制約了業主自治的發展。
我國立法沒有規定業主團體，只設立了業主大會和業主委員會。然而，在法理上，業主大會和業主委員會都只是業主團體的內部機構。內部機構與團體本身不能等同，團體包含內部機構，內部機構組成團體。由此看來，由于缺乏業主團體的概念，我國業主自治制度是一個有缺陷的制度——缺乏明確的自治主體[32]。這個缺陷，導致業主自治制度在實際運行中出現了許多問題。例如：業主委員會，與物業管理企業簽訂物業管理合同，而這一行為事先可能并不是全部業主都同意，當有些業主提出不同意見時，可否不遵守合同的規定？這個問題實際上也是業主自治機構對外代表的問題，只有在確立了自治主體，賦予自治主體對我代表之能力和權利，此類問題以及制度模式的缺陷才能有合理的解決。
除缺乏明確的自治主體之外，關于業主大會和業主委員會的主體資格，我國法律也沒有作出明確界定。這使得我國業主自治機構處于主體地位模糊的狀態，主體地位的不明確，相應的職能規定和主體間關系都難以得到良好的制度安排。
3.2 業主大會運行規則不統一 業主大會的運行規則的不統一問題。業主大會運行規則是業主與會的指引，目前我國的有關規定地區差異性明顯。比如，業主大會首次召集時間的規定。各地立法對此有不同的選擇，主要有入住率和出售率兩個不同標準。入住率標準是指小區達到一定的入住率才能召集首次業主大會，目前深圳、江蘇、安徽等地采用這種標準；而上海則以出售率為標準，不管是否入住，只要取得業主資格的人數達到一定的比例就可以首次召集業主大會。也許有人認為，各地情況不同，運行規則自然不同。其實不然，縱觀他國的業主大會運行規則，在主要的問題上，采用了相似的立法選擇，這說明，對這些問題的解決方案，實質上是立法選擇與價值平衡的問題，經濟狀況的差異沒有很大的影響。其次，業主大會的運行規則事關公民的財產權利的保護，而財產權利是公民基本權利之一，對財產權利應該全國統一立法。目前我國在這方面的立法的不統一所帶來的主要問題有兩個:其一、實踐操作難度增加，且容易導致人們的誤解。更為嚴重的是某些規則相互抵觸，使得人們無所適從；其二、立法的成本因為重復立法增加[33]。因此，統一對業主大會運行規則的立法應當及早進行。
3.3 業主委員會制度不健全 目前業主委員會在業主自治活動中發揮的作用極為有限，與制度設計的期望值不符。在物業管理中，業主常與物業管理企業發生矛盾，這時，由于業主大會本身制度設計的限制，不便于協調、處理這些矛盾。業主委員會在這些矛盾的處理中理應發揮應有作用，幫助業主的維權、維護良好的物業管理秩序，但是由于業主委員會沒有參與訴訟的權利，使得業主最終只能在相對強大的物業管理企業面前單打獨斗，不利于業主合法權益的保護，也不利于雙方利益均衡、協調發展。
毫無疑問，作為自治機構的成員，業主委員會委員的任職資格包括積極和消極資格兩個部分。積極資格即可以擔任委員的資格要求，消極資格即禁止擔任委員的條件。目前《條例》和《業主大會和業主委員會指導規則》對業主委員會委員的積極資格作了較為詳盡的規定，但在消極資格上，仍存在立法空白。
業主委員會不能良好履行職權，缺乏專業的物業管理知識和參與管理的熱情，甚至有些委員純粹是為了個人私利而參與選舉。業主委員會履職存在兩者極端趨勢，其一為濫用職權型，對物業管理事務缺乏必要的知識，但是又將自治管理絕對化，認為業主的事情應當由業主自治機構完全作主，過多地干預物業管理企業負責的事項，不能與物業管理企業良好相處，給小區正常生活秩序帶來許多不便之處。其二為更普遍的“不關心、不過問”型[34]。對本職工作不積極，不參與，對小區事務不關心、更不會履行職責解決之，這樣的業主委員會及其委員對物業管理來說只是一個擺設，對業主自治亦是一種嘲諷。
3.4 國家公權力督導業主自治的問題 政府行政主管部門是業主自治的督導主體。其與業主和業主自治機構之間是管理與被管理，被服從與服從的關系。目前，行政主管部門沒有發揮好督導作用。具體表現為不該管的管得太多，該管的沒用管理到位。一方面是行政不作為，對業主自治和物業管理不聞不問，以多一事不如少一事的態度，不愿意花費時間和精力去履行督導職責；另一方面則是政府行政主管部門由于權限太大、自由裁量權過寬且自我約束不足，過多地干涉了業主自治。
政府行政主管部門對業主自治督導問題，主要存在于督導力度不足，“惰政”、“懶政”對業主自治管理不愿加以指導。另外，還有出于就業率、增加政府財政稅收、維護物業管理行業的利益或本部門利益的考慮，加之如今房地產行業對政府部門滲透嚴重，權利尋租政商勾結、司法部門不能公正執法等問題，有些政府部門甚至不希望業主自治管理發展起來。
業主自治本身具有業主自發性和義務性，在中國的特殊環境下，自發性和義務性往往意味著缺乏參與主體，參與熱情不足。如今全國范圍內成立了許多業主大會和業主委員會，這些組織機構里面的成員大都有主職工作，對業主自治工作往往不熱心，不愿意負責，認真從事業主自治工作的少之又少。民眾對政府依賴感強，自治意識和自治知識缺乏，凡事都希望政府能參與管理，能負擔責任。在這樣的情況下業主自治更需要政府引導，在政府的推動下走上正常軌道。都給業主自治管理的健康發展增加了難度，侵害了業主和業主團體自治管理的權利。
另一方面，行政主管部門的過度干預具體表現在：
（1）成立業委會須經有關部門指導?！稐l例》明確規定，業主應當在物業所在的政府有關部門的指導下成立業主自主機構[35]。此條的中的“應當”是指應當“經指導成立業主大會、選舉業委會”，還是指業主應當“成立業主大會、選舉業委會”，存在歧義。業主團體作為自治機構，其成立應當是自由意志博弈產生的結果，公權力的指導對其成立只是客觀因素，不能喧賓奪主地當做是首要條件。政府部門幫助成立業主團體，應當把握好度，莫把幫助變成控制。
（2）行政部門可撤銷業主自治決定?！稐l例》第19條賦予行政部門撤銷業主大會和業主委員會決定的權力。業主自治機構與行政主管部門并不是上下級行政關系，由行政主管部門撤銷自治機構的決定，缺乏法律依據，也不符合常理，且有侵害自治權限之嫌。該規定實際上與《物權法》的立法目的相悖?！段餀喾ā返?span lang="EN-US">78條賦予不服業主大會決議的業主獲得司法救濟之權利，沒有授權行政機關干預其決定之權力。業主自治需要學習成長，需要幫助和扶持，而不是生硬的撤銷否定。司法救濟不違背業主自治的立法目的，是較為合理的選擇。
（3）行政部門可解散或撤銷業主自治組織。解散和撤銷問題，是業主自治法律制度的重大問題，效力較高的法律法規如《物權法》、《社會團體登記管理條例》和《物業管理條例》等都沒有授權行政機關可以強制解散自治組織，反而是個別地方的規章賦予行政部門有強制解散權，這不是正常的立法現象。具體有深圳市的《深圳市《業主大會和業主委員會指導規則》第9條、合肥市的《合肥市物業管理條例》[36]和東莞市的《東莞市業主大會和業主委員會成立若干規定》[37]。正如上文提及，業主自治組織與行政主管機關之間并不是上下級行政關系，行政機關無權徑直撤銷其決定，何況是其組織本身。且行政機關“法無明文規定則無權”，此處的“法”為法律法規，僅以地方規章的規定即能行使強制解散權，對業主自治的發展有極大的阻礙。
其他行政機關過度干預業主自治的現象不一而足?？傮w來看，法律和行政法規的規定合理，但是某些地方在執行這些規定時，對業主自治把握不足，對業主自治理解不到位，經常出現過度干預的問題，影響了業主自治制度的健康發展。
3.5 居民委員會與業主團體職能交叉重疊 居民委員會是業主自治的協助主體。業主自治活動的開展，除了需要業主和業主團體參加和政府行政主管部門督導之外，居委會這一協助主體不可或缺。
居民委員會在自治性質上與業主團體相似，都是由單個的個體構成的自治集體，是依法成立的城市基層自治組織，雙方是平等民事主體關系。但作為城市居民自治管理組織，居委會被法律授予許多政治管理職能，因此，居委會與業主團體之間又存在某種程度的指導與被指導、監督與被監督的關系。作為協助主體，居委會與業主團體均是自治組織，業主本身也是居民自治區域的成員，城市居民自治區域往往由幾個物業管理區域組成，業主與居民是身份上的重合，居民自治區域和物業管理區域是區域上的重合，加之兩個自治組織的目標取向也有一定的重合性，使得兩個主體之間的關系密切，在各自的自治管理事業中，能提供相互幫助的機會亦多。因此處理好兩者之間的關系尤為重要。
由于居委會與業主團體在區域和自治目標上的重合，導致兩者在管理職能上也存在交叉。種種的交叉使得居委會和自治團體在日常自治管理中矛盾凸顯。矛盾的原因具體包括以下幾個方面：
1、立法上職責規定的交叉重疊。居民委員會的職能主要是社區服務、調解、治安、計劃生育、衛生環境管理等方面。業主團體的職能是進行協助物業管理。兩者在職能上的差別，導致目標取向有差異。
2、所代表的利益群體不同。居民委員會代表的群體是區域內的全體居民，而業主團體代表的群體是物業區域內的業主。物業區域內的業主與居民委員會管轄區域內的居民有重合部分也可能存在不重合部分，但兩者的利益取向無疑是不一樣的，這樣就存在矛盾發生的可能性。
3、重疊管轄范圍的交叉。管轄重疊的交叉，是矛盾發生的最直接的原因。對于一個區域，雙方都有管轄權，權利的沖突、利益的沖突自然導致矛盾發生。
此前有過幾次關于解決兩者矛盾的討論，提到幾種解決方法，比如在物業管理區域組成的居民自治區域情況下，保留業主自治組織，取消居民委員會；也有人提到將業主自治機構整體歸入居民委員會，取消業主自治機構等。但都不是合理的解決思路。
3.6 業主自治淪為物業服務附庸 《物權法》明確了業主對物業管理形式的選擇權[38]。從這些規定字面上分析，業主在與物業管理企業的關系中，占主導作用的應當是業主。但從目前制度設計上看，業主并沒有處在能物業區域管理主宰者的地位，業主自治實已經淪為物業服務的附庸。具體表現有：
（1）前期物業“先入為主”[39]?！稐l例》給予建設單位選聘前期物業管理企業之權，使得物業管理企業在時間上占優勢，彼時業主自治機構都未成立，物業管理企業有“先入為主”的空間?！稐l例》允許建設單位選聘前期物業，盡管也對建設單位該項權利進行了限制，并設定了罰則，但實際執行少，對建設單位約束力小。在實踐中，出于利益的驅使，建設單位違反規定將小區交由旗下的物業公司管理的情況經常出現。
（2）物業企業壟斷小區服務且可私自分包。目前我國物業區域的管理基本上被物業企業主宰，壟斷地位難以撼動?！稐l例》第40條賦予了物業服務企業委托其他物業服務企業服務事項的權利，只禁止全部轉委托，這與建筑行業的分包無異，這種現象存在于服務行業與服務之本質不符。關于可轉包的規定更加加劇了這種壟斷現象，且給業主跟物業管理企業溝通增加困難。
（3）物業企業直接向業主收取物業管理費。第一，在立法上，《物權法》中沒有許可物業管理企業該項權利。第二，在法理上，根據合同的相對性原理，當物業管理企業與業主團體訂立契約之時，合同當事人為業主團體而非業主，物管企業收取管理費的對象只能是業主團體，而不是業主。聯系起來看，因為合同相對性原理的存在，《物權法》即使對此問題未做規定，也不影響物業費用的具體繳納流程?！稐l例》未能領會到《物權法》的精神，賦予了物業企業該權利權，并認為物業管理企業與業主之間存在合同關系，明顯違反了合同相對性原理，而且淡化了業主團體參與物業管理的過程，經濟自主權的削弱使得業主團體對物業管理企業的談判能力降低，同時又強化了物業管理企業對單個業主的制約力。
（4）物業管理行業人員基本壟斷評標委員會名額?！肚捌谖飿I管理招標投標管理暫行辦法》第28條規定：其一，招投標由評標委員會負責；其二，專家由招標人代表和物業管理專家組成，但特別對物業管理方面的專家規定了最低比例[40]，為何只規定物管專家的參會最低比例，不限定招標人的最大比例？該規定似有偏袒之嫌疑。該規定在實際執行中，評標專家基本上被物業管理企業人員壟斷，相當于“自己人評自己人” [41]，物業管理企業在評標當中，角色包辦，既做運動員，又是裁判員，實際上變相剝奪了對業主的物業服務選擇權。
（5）物業企業協會與業主團體協會組建此長彼消，不平衡發展。我國與房地產協會、物業管理協會普遍得到政府支持，發展勢頭好，而業主團體協會的發展緩慢，障礙重重。業主團體協會的有利于提高業主自治水平，對構建和諧社區意義亦十分重大，但受阻于政府支持力度過小，這些協會的成長不能與物業企業協會同日而語。
第4章 完善我國業主自治法律制度的建議 4.1 明確業主自治機構的法律地位 解決業主自治機構的對外代表問題，關鍵在于理清業主自治機構的法律地位，理清各個自治機構之間的關系，賦予自治機構實現對外代表的行為能力。因此，完善業主自治機構制度，重要也是最先的一步是引進業主團體概念，在立法中相應地規定立法團體的法律地位，賦予其相應的民事能力，在其行為能力之下，能代表全體業主作出對外行為。
對于業主團體的法律性質，以非法人團體為宜。非法人團體之構成要件有以下幾點：一是一個組織體且由多人組成；二是有一定的目標；三是有可支配的財產和經費；四是設立了管理人或代表；五能以組織的名義作出法律行為[42]。業主團體明顯符合第一、二個構成要件。第三個要件要求有可支配的財產和經費，專項維修基金和業主共有收益等業主共同財產可滿足此要件要求。這些財產權屬為全體業主，但業主團體可代表業主支配之，處理結果由全體業主集體承擔。第四個要件對應的概念為業主團體下設執行機構——業主委員會；針對第五點，業主團體履行對外合同的行為，和對違反業主公約的業主進行處罰的行為，都屬于法律行為。非法人團體具有訴訟當事人能力，可以作為民事主體參與訴訟。業主團體法人化雖然是潮流，但制度轉型成本大，且法人成立程序和條件嚴格，強調人的集合，目前我國業主參與物業管理熱情度低，不適宜采取法人模式。非法人團體在合同法和民法通則上均是合格的民事主體，可兼顧組織性和效率性，是適宜的業主自治主體形式。
引進業主團體的概念，在法律地位上，業主團體為民事主體，代表業主開展業主自治活動。職權上，其與業主委員會的權利均來源于業主團體，這樣整個業主自治機構的法律地位才能得到基本的理清。
業主大會之法律地位。從現行有關的法律規定來看，大會在我國實踐中是事實上的業主團體，例如業主大會可以“選聘、解聘物業管理企業”、可以用印章等，這對其擁有的民事能力進行了論證說明，其具備機構所應具有的部分組織性特點。毫無疑問的是，盡管現行立法對業主自治機構的法律地位未完全界定清晰，但已開始注意到該問題。未完全界定清晰具體表現為：《條例》只規定了“業主大會履行以下職責”，說明立法定位業主大會有“職責”，而無“權利”，不能是權利主體。筆者認為，作為重要的業主自治機構，應當確定業主大會的法律地位，如此才能理清各個自治主體之間的權利義務關系。在未引進業主團體概念的情況下，可知立法上確認業主大會為社團組織，雖不是法人，但具有相應的民事權利能力和主體地位。這樣，必將有利于業主大會更好地發揮自治能力，保護業主合法權益。但是對業主大會性質的解決，最為恰當的無疑是在立法上引進業主團體概念，以業主團體為自治主體機構的地位，以業主大會為業主團體下設的機構，即決策機構。
同樣，在引進業主團體概念后，業主委員會法律地位也可確定為其下設之執行機構。至于業主委員會的民事能力，我國立法可以借鑒臺灣地區《公寓大廈管理條例》之有關規定[43]，賦予其委任、雇傭及監督物業管理企業，參與訴訟活動的民事能力。
4.2 統一業主大會運行規則 統一業主大會首次召集時間的規定，筆者贊同以出售率為標準，其一，如今炒房現象嚴重，各地的入住率良莠不齊，可能出現在出售率已經很高的情況下，入住率依然無法達到首次召集標準的情況；其二，出售率政府可以監督，而入住率只由物業公司掌控，可操作空間大，不利于公開、透明，可能被個別物業公司利用為侵害業主利益的工具。首次業主大會召集的這兩個重要內容，應當納入《物業管理條例》的規定，并再根據實踐情況再行細化，使得《條例》在業主大會的召集規定上更為系統、全面。
統一業主大會表決權規則。有學者認為，人頭法模式適合我國實踐情況，財產法模式過于復雜，不便操作，財產法模式比較適用于業主自治程度較高的社會，目前我國不具備這樣的社會環境。實際上這種建議為大多數學者贊同。雖然物業管理的根源于物業，基礎是財產權，但是物業管理具體到人，應當以人為本。財產法尊重財產所有權，而人頭法則是要強調物業管理中的和諧秩序，對尊重財產中的個人進行肯定和保護[44]。由此可見，《物業管理條例》應當直接擇取人頭模式，統一立法，改變各地立法不一之現狀。
實事求是地說，相關法律和行政法規均未對業主大會的運行規則，作出足夠詳細的規定，導致在具體實施時需要各地制定細化規定以實現業主大會的運作，因此業主大會的許多運行規則在各地的規定都不統一，上述兩個規則具有代表性，但不是全部。業主委員會運行規則也存在相似的情況。規則不統一影響了業主自治的開展，一些不合理的地方性規定甚至形成了對業主自治的阻礙。因此，應當對法律和行政法規中關于業主大會和業主委員會制度的規定進行梳理，重新訂立更加具有操作性和實用性的規定。
4.3 完善業主委員會制度 關于業主委員會之職權?！稐l例》第15條明確規定了業主委員會的職權，業主委員會負責執行業主大會的決定。由于人數少，業主委員會召集相對簡便，辦事效率較高。但是從《條例》的規定來看，業主委員會的職權過窄，限制其自治能力的發揮。因此，為了發揮業主委員會的自治能力，加大對物業管理的參與深度，可以考慮賦予其更多實用的職權，讓業主委員會以協助業主維權的名義參與訴訟等活動，最大程度發揮其作用，增強其自治能力和執行業主大會決定的能力，同時把這些職權控制在一定范圍內，或設計相關的監督程序，業主委員會職權的擴張的同時，給予對等的制約?？稍黾訕I主委員會的權利有：制定、修改業主大會和業主大會議事規則；管理共有部位和共有設施的使用等；維護公共秩序和環境衛生等。賦予業主委員會這種權利，可以將這個失衡的天平重歸平衡，而且不會造成濫訴的后果，因為訴訟的主體以業主為主，訴訟的提起最終是源于業主對自身權益保障的追求，只有業主才有提起關于自身權益的訴訟的主體資格，業主委員會不具備這種資格。
完善業主委員會委員資格之規定。上文已經介紹了業主委員會委員的任職資格和資格滅失的情形，但在消極資格上有關法律和行政法規均沒有作出規定，僅個別地區有關于消極資格的立法實踐，如北京和深圳兩地的業主委員會委員不可以為欠費的業主[45]，因為委員在一定意義上是業主參與物業管理活動、有效實現業主自治的發言人和代理人，將二者進行比較則不難發現，前者在物業管理區域內的影響力較大，其行為對其他業主應該起到表率作用，帶頭不繳納物業管理費對物業管理工作的開展有消極影響[46]。另外可以考慮將曾受刑事處罰等作為委員的消極任職資格。關于消極資格，應當在法律或行政法規中作明確規定，以完善業主委員會委員任職資格制度。
完善業主委員會規則，賦予業主委員會更多更實用的職權，有助于更好地發揮委員會的作用，職權的賦予落到了實處，對委員工作積極性會有助益，或將改善業主委員會消極不作為的現象。但業主委員會權利、完善規則的同時，還須同時注意防止其濫用權利，損公益私?！稐l例》經過2007年修訂之后，更多地強調了政府和法律的監管，但實際上監督業主委員會最有效的主體管理被管理是業主大會和各個業主。法律制度和外部監管力量固然重要，但業主本身要主動運用自身權利、自我負責，主動關心物業區域內的事務，積極監督業主委員會履職。
4.4 正確處理政府與業主自治的關系 業主自治是物業管理的核心，但物業管理不能只依靠業主自治維持，政府也是物業管理中不可忽視的參與角色。政府的作用對業主自治來說，有好的一面也有不好的一面，政府參與業主自治的程度不同，對后者的作用和影響差異明顯，亟需妥善處理兩者關系，把握好度的問題，政府對物業管理的介入將會對業主自治的發展產生很大的阻礙作用，正如前文第三部分出現的問題所示。
無論是物業管理還是業主自治，均離不開政府的幫助和支持。最為明顯的即是物業管理和業主自治活動的規則和制度需要政府制定。政府還需要引導業主自治的發展，為業主自治機構活動的開展提供行政指引，當業主自治活動偏離正常軌道，違反法律法規規定時，政府發揮作用，促使其走上正軌。此外，在外部關系上，政府調和兩者矛盾，對兩者的活動都要進行監督和提供行政指導，督促物業管理企業提供良好的物業服務?？偟膩碚f，政府要做到以下幾點：
1、做好自治立法工作，提供完善的自治法律制度。上文所述業主自治機構的種種問題，是由于法律制度的不完善、不合理所致。唯有在完善的立法之下，為業主自治提供良好的指引，業主自治才能有健康發展的空間。不僅是業主自治機構的立法規定，關于業主公約的制定，國家應當提供一些范本，使得公約的制定和完善過程有章可循；而諸如業主大會的成立、業主委員會的運行規則等方方面面的基本規定和制度運行，都應當給予足夠的重視，國家統一對這些規則的立法，實現全國范圍內業主自治基本制度的統一。
2、做好業主自治宣傳培訓工作。目前我國居民業主自治理念不足，自治愿望不強，自治機構的工作人員專業知識匱乏，嚴重制約了業主自治的發展。因此，做好宣傳工作和人員培訓工作，對樹立居民業主自治觀念、提高業主自治能力十分必要。
但政府如果沒有把握好介入業主自治的度，就很容易滑向過度干預自治、阻礙業主自治發展的一面。如上文第三部分提到，“成立業委會須經有關部門指導”、“行政部門撤銷可業主自治決定”和“可解散或撤銷業主自治組織”等，都是過度干預的表現。避免過度干預的問題，政府需要做到兩點：
1、尊重業主自治。業主自治理念的匱乏不僅表現在業主自身，政府對業主自治理念的認識也處在比較低的水平。一些基層的行政部門和公務人員對“自治”有排斥感，不能正確認識自治的作用和必要性，停留在計劃經濟的觀念里面不可自拔。政府首先要尊重業主自治，認識到業主自治的必要性，才能扮演好業主自治推動者的角色。
2、修改過度干預業主自治的有關法律法規和地方規章的規定。本文提出的政府過度干預業主自治的幾個方面，都應當及早作出修改。另外，可以在法律法規中規定：“行政主管部門尊重業主自治，指導業主自治”。表明政府對業主自治的立場。
4.5 正確處理居民委員會與業主自治的關系 《條例》出臺后，專門規定了業主自治機構和居民委員會的關系：業主大會、業主委員與居民委員會協作，支持其工作，居民委員會可指導和監督業主自治機構工作，業主自治機構應聽取居民委員會的建議等[47]。使得業主自治團體與居委會的權責界限有了大致的范圍框架，二者的矛盾也得到了一定程度上的緩解，但界限的不明晰使得問題沒有得到根本地解決。筆者認為，要解決居委會和業主團體的矛盾，必須先認清一個前提：居委會作為城市居民自治組織，承擔的是政治管理職能，業主團體是以財產為基礎的自治組織，兩者不能相互代替。在此前提之下，將兩者的職能限定與各自范圍之內，方為問題的解決之道。如居委會的職能為政治性工作、社會保障工作和其他社會工作范圍，業主團體的職能為與物業管理相關的事務。兩者在各自執行職能任務時，相互認可相互配合，各自發揮效用。具體來說，有以下三點：
1、明確居民委員會和業主委員會的權力范圍。但基于雙方在身份、管理區域以及目標上的重合性，不可能做到權力范圍的截然不同，因此在交叉的部分雙方應相互尊重相互諒解，或最低程度的相互妥協。
2、雙方一般出現矛盾主要是物權與管理權的沖突，對此可以設定該矛盾的解決原則，即物權以業主委員會的意見為主；除此之外的管理權則由居委會決定。對于物權和非物權混雜在一起的沖突，應綜合雙方意見。
3、除物權和管理權的沖突外，還可以以地域為劃分界限。以物業管理區域為界，物業區域內的個人事務之處理以業主委員會為主，區域內公共事務的處理業主委員會和居委會各占50%的權重。居委會的提議，只要有30%的業主同意，即可在物業管理區域內實施。反之業主方的動議，也只需要有30%居委會委員同意即可。雙方在表決時可不記名。
4.6 準確把握物業管理企業與業主自治的關系 在服務業快速崛起、現代社會分工高度發達的大背景之下，物業管理企業由此誕生。物管企業服務的精細化和專業化是業主自治不能媲美的，故而前者的專業服務不可或缺，具有迫切的現實需要。準確把握上述二者的關系，對物業管理工作的開展、小區的和諧穩定以及業主自治的良性發展十分重要。
4.6.1 完善物業管理行業立法和行業準入制度，加強對物業管理企業的監管 關于物業管理企業與業主自治的矛盾，政府不可能對每一個矛盾都做單獨的處理，唯有建立健全法律制度，并付諸執行，嚴格依照程序處理爭端才是根本的解決辦法。對此，筆者建議：一是對規范物管企業行為相關法律制度進行健全，改良有關規定，如禁止其對物業管理服務進行分包、轉包，禁止其越過業主團體直接向業主收取物業管理費等。法律制定是一方面，更重要的是執行，物管企業的違規現象亟需遏制打擊，比如上文提到的前期物業管理中建設單位的違規行為和招投標中的違規行為等。完善的法律制度和嚴格地執行，有法可依有法必依，才能規范行業行為；二是建立嚴格的行業準入制度，實現物業管理企業和人員注冊制。在專業知識和綜合素質上設定一定的準入門檻，將不合格的物業管理企業和職員排除在行業準入門檻之外，并在每年進行嚴格檢查和考核，接受業主投訴并進行處理，形成一整套體系化的機制，以管理提素質，以監督促發展。
4.6.2 大力扶持業主團體協會發展，凝聚社會力量提升業主自治水平 業主團體協會為政府和業主溝通，以及物業管理行業與業主團體溝通協商提供了平臺，并且對促進業主自治良好發展、提升自治水平具有不可或缺的作用。業主自治的健康發展，離不開業主團體協會。但正如上文提到，作為相對方，物業管理協會比業主團體協會發展勢頭好、速度快，為了平衡物業管理協會和業主團體協會的發展和現行規模，縮小兩者的差距，政府應對有針對性地出臺政策，促進業主團體協會的發展。
政府幫助業主團體協會發展，首要的是制定業主團體協會的規范，明確協會的權利和職責，為協會的活動提供法律依據。其次，政府可對業主團體協會提供專業人員給予指導，提供政策咨詢；在稅收、資金、場地等給予政策支持；對協會刊物的出版等給予幫助等。再次，政府要尊重業主團體協會的獨立發展，避免協會行政化，不可過度干預協會合法活動，提供其自由發展之空間。行業協會是民間組織，自由發展和意識自治是其精髓所在，過度管制和干預會使行業協會的發展偏離原本宗旨，失去行業協會協調政府和民眾的原本價值。
4.6.3 建立共信機制，實現物業管理企業和業主自治機構互利共贏 如何建立和諧小區？業主自治是有效路徑，同時專業的物業管理服務不可或缺，更需要雙方在管理上的合作。建立業主與物業管理企業的互信機制，才能實現兩者平等的溝通交流合作。業主委員會可以作為兩者溝通的平臺，因此可以圍繞三者建立互信機制——信息反饋平臺，收集和整合兩方信息，在矛盾發生之前做好溝通協調工作，防范于未然。
物管和業主、業主自治機構作為物業管理服務合同的兩方，一方要提供物業管理服務，另一方要實現物業自我管理，如何高效完善處理上述二者的關系？達成利益追求的一致化，應當是二者共同的發展方向。一言以蔽之，物管企業和業主應當尋求合作，秉承求同存異的包容態度和公平、誠信的原則，處理在物業管理中可能遇到的問題和矛盾。
作為物業管理企業，其職業道德要求其考慮和維護業主利益，摒棄管理者的姿態，提高服務質量。物業管理企業在過硬的服務品質之上，樹立企業名聲和品牌，才是企業的長遠利益。因此，物業管理企業在提高服務時，要樹立“業主第一” [48]的理念，認真對待和處理業主的訴求，與業主進行誠懇友善的溝通，充分尊重業主的意愿。企業應恪守職業道德，提供物業服務，不斷改進服務水平，才能贏得業主的認同，避免雙方矛盾沖突的發生。
而作為業主和業主自治機構，業主自治雖然在物業管理中占最重要的地位，但也應當對物管企業提供的服務給予必要的尊重和支持。以平等的姿態而不是監管中的姿態自居，對物業公司的服務盡可能地配合并提供便利。當然，不可避免的是，如果兩者發生糾紛、產生分歧，要以實事求是的精神和互利共贏的態度尋求共識。在業主進行業主自治管理時，可以主動地與物業管理企業交流管理經驗；在涉及物業管理企業的事務中，將有關事項提前告知企業，并征詢其意見，這些都是良好業主自治和物業管理企業關系的表現，對實現共贏有幫助。
物業管理企業和業主、業主自治機構平等相處、相互理解，物業管理和業主自治的矛盾自然會減少。在互信機制的基礎上，業主委員會要積極發揮作用，加強業主與物業管理企業的交流，加強互信基礎。
結 語 我國業主自治制度的完善任重而道遠，除了本文所分析的業主自治制度不完善的原因以外，人們的自治理念匱乏，相關知識缺乏等都是阻礙業主自治發展的原因。制度的不完善、理念和知識的缺乏相互影響，成為業主自治發展的障礙。但我們又需要認識到，中國公民社會正在建立，公民的民主法治認識正在不斷提高，參與到各種自治管理事業和社會事務的熱情和需求正在不斷增長。制度建設應當適應這一需求，引領這一需求，主動進行改變和完善，盡量減少制度改革中的沖突，追求和諧的進步。因此，充分認識到業主自治的必要性，總結實踐經驗，不斷完善我國業主自治制度，是我們日后業主自治完善的方向。
本文的作用僅在于拋磚引玉，期待更多的專業人士和有識之士對本論題進行更加深入細致的研究。
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[⑤] 具體包括：專有部分的所有權、共有部分之共有權和共同管理權。
[⑥] 《憲法》第13條
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[⑨] 高鵬：《物業管理中業主自治法律制度研究》，安徽：安徽大學，2003，7
[⑩] 包括建筑物區分所有權人、專有所有權人、共有部分持有權人和成員權人
[11] 《物業管理條例》第19條
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[13] 《物業管理條例》第7條
[14] 《建設部關于加強商品房銷售、房改售房與物業管理銜接工作的通知》(建房[1997]219號)指出：《業主公約》是維護全體業主（包括物業使用人）的合法權益、維護公共環境和秩序、保障物業安全合理使用、全體業主共同遵守的行為準則。
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